<h1>ספר התרומות שער מ"ג חלק א'</h1>
<h2>דף מד:</h2>
ועתה דע כי לדברי כולם אם עשאו לעבדו אפותיקי לשיעבוד חובו אין צריך שום הקנאה אחרת שהרי באפותיקי פסק רבא [ב"ב מ"ד ע"ב] שיש לו קול ואע"פ שלא הקנהו לו אגב קרקע ואע"פ שלא מסרו לו ולא משכו ולא הגביהו ולא הקנהו לו בכסף בשטר ובחזקה, כיון ששעבדו אצלו לחובו באפותיקי הרי הוא נקנה בו כנגד שעבודו וטורפו מן הלוקח וכדרבא דאמר עשה עבדו אפותיקי ומכרו בע"ח גובה ממנו. [אבל בשאר מטלטלי אע"ג דניידי בודאי יכול לעשותו שעבוד באפותיקי אצל מלוה, שאף בסתם כל נכסיו אחראין וערבאין למלותו דנכסוי דבר איניש אינון ערבין ביה, ולא הוצרכנו לזה אלא בזמן שרוצה להיות מוקדם לטורפים שצריך להיות הקנאתו באגב ובזה הוצרכנו למה שכתבנו למעלה אם בקנין כל המטלטלין ואע"ג דנידי באגב בלא צבורין בה להיות הקנאתן באגב קרקעות להחזיקן כקרקע להיות להן קול]. ודע כי העבד כמטלטלי דמי, וכדשלח ר' אבא לרב יוסף בר חמא [ב"ב קכ"ח ע"א] הלכה גובין מן העבדים ורב נחמן אמר אין גובין מן העבדים, ואמרינן עלה [שם ע"ב] הלכתא בכל הני שמעתא כדשלח ר' אבא לרב יוסף בר חמא, וא"ל רבינא למר זוטרא דרב נחמן מאי, א"ל אנן אין גובין תנינן, אלמא לענין גוביאנא כמטלטלי דאמו, וכדפסקינן אין גובין מן העבדים. ולכל שאר מילי דכתיבי בקרא קי"ל כמקרקעי דאמי, כגון להקנותן בכסף בשטר ובחזקה [קדושין כ"ו ע"א] ולשבועה [שבועות מ"ב ע"ב] ואונאה [ב"מ נ"ו ע"א] וכגון גזלה דפסק רב כר' מאיר בעבדים אומר לו הרי שלך לפניך [ב"ק צ"ו ע"ב]. וכן סברת ר"ת, ולא כהגהה שהגיה בפרק הגוזל ולית הלכתא כר' דקי"ל עבדא כמטלטלי דמי. וכל זה הוא כשעשאו אפותיקי שיש לו קול וגובהו אף מן הלוקח ואף בלא אגב, אבל אם שעבד לו כל נכסיו, כיון דעבדא איקרי נכסי [ב"ב ק"נ ע"ב] הרי הוא בכלל השעבוד אם לא מכרו, אך אם מכרו אחר שלוה ממנו אע"פ שהוא מוקדם ללוקח אינו טורפו, דבלא אפותיקי לית ליה קלא, הא אם שעבד לו כל נכסיו באגב קרקע כיון דעבדא אקרי נכסי ואית ליה קלא באגב בלא אפותיקי גבי ההוא עבד וטריף ליה, והוא שהיה עומד בתוכו, למאן דס"ל דהקנאת אגב בעבד שהולך לדעת עצמו צריך שיהא עומד בתוכו. ולאידך סברא כיון דאיתיה באגב לא צריך. אבל בשאר מטלטלי אע"פ שיכול לעשותן שעבוד באפותיקי, שהרי אף בסתם כל נכסיו אחראין וערבאין למלותו, ה"מ היכא דאיתנהו גבי לוה אבל אם מכרן אינו יכול לטרפן אף שעשאן אפותיקי אא"כ היתה הקנאתו באגב. ובזה הוצרכנו למה שכתבנו אם צריך להיותן צבורין בה היכא דלא נידי כגון בהמה להיותן כקרקע להיות להן קול כדי לטרפן מן הלוקח, ונדון בזה למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה.
ואחרי אשר פסקנו שהמשעבד מטלטליו [אגב קרקע] יש להן דין קדימה יש לנו לדעת כמה קרקע צריך להקנאת אגב. ועל זה גרסינן [קדושין כ"ו ע"א] רבי עקיבא אומר קרקע כל שהוא חייב בפיאה ובכורים ולקנות עמה נכסים שאין להן אחריות, ש"מ ארבע אמות דכתיבין לאו דוקא. ותו גרסינן בפרוסבול [גיטין ל"ז ע"א] אין כותבין פורזבול אלא על הקרקע, אם אין לו מזכהו בתוך שדהו כל שהוא, א"ר חייא בר אשי אמר רב אפילו קלח של כרוב. ותו דהא אשכחן [ב"ב ק"נ ע"ב] רב פפא דאקני ליה אגב אסיפא דביתיה. מכל הני כולהו משמע דאפילו קרקע כל שהוא סגי להקנאת אגב ומקני לו על גבו מטלטלין או שטרי חובותיו. ואי לית ליה ארעא וזכה לו המלוה בתוך שדהו בקנין או באחד מן ההקנאות שקונין בהן את הקרקעות או ששאל קרקע או שכרו הרי זה מקנה לו באגבו כל מטלטלין שירצה, וכדאיתא בפרוסבול [גיטין ל"ז ע"א] דאמרינן אמר רב יהודה משאיל לו מקום לתנור או לכירה וכותבין עליו פרוסבול, והכי נמי לענין אגב בשאלה או בשכירות סגי, דכי היכי דבהקנאת קרקע כל שהוא שוין פרוסבול ואגב, וכדתני ר"ע, לענין מקום שאול ושכור נמי כי הדדי נינהו ועוד יש ראיה מעובדא דר"ג ור' יהושע שהשכירו זה לזה מקום מעשרותיהם ועל דרך אגב כמו שמפורש בפ"ק דב"מ [י"א ע"ב]. ואיכא מ"ד בעינן מקום מסויים, כדאמרינן [ב"ב קנ"ו ע"ב] צפונו לפלוני ועמו מאה צאן דרומו לפלוני ועמו מאה צאן וכו'. וכ"כ הר"א ב"י בשם הרב אבן מגש ז"ל וז"ל, שייר קרקע כל שהוא לא יצא בן חורין ואע"פ שנתן לו כל נכסיו, דכיון ששייר קרקע כל שהוא סתם לא יכיל עבדא לברורי לההוא כל שהו דליקני איהו שאר נכסי, הלכך לא קנה בנכסים ולא מידי, וכיון דלא קנה בנכסים כלום אף לעצמו לא קנה, דלא פלגינן דבורא. וכתב רבנא יוסף הלוי ז"ל כיון דהכי הוא דינא מאן דמקני מידי לחבריה אגב ארבע אמות [קרקע] צריך לסיומי ליה הנהו ארבע, דכיון דלא סיים לו ארבע אמות בפירוש לא קנה, ולהכי אמרינן [ב"ב ק"נ ע"ב] אקנינהו ניהליה אגב אסיפא דביתיה דהוא מקום מסויים. ואע"ג דאמרינן [ב"ב ק"ז ע"ב] חצי שדה אני מוכר לך משמנין ביניהם ונוטל חצי שדהו ולוקח נוטל כחוש משום דסיים לו את השדה ולא מהני ארבע אמות סתם אלא הרשאת אגב או פקדון, דהכי שדרו ממתיבתא דאפילו על ארבע אמות שבארץ ישראל סמכינן, דתקנתא הוא כי היכי דלא ליפסיד מאריה חובא או פקדונא. והאי דאמרינן אקנינהו ניהליה אגב אסיפא דביתיה לא היה הרשאה אלא הקנאה גמורה, ומש"ה איצטריך למיפק לאפיה עד תואך, דאי הרשאה הוה [הא] קי"ל [ב"ק ע' ע"א] דשליחא הוה ולא היה יכול להחזיקם לעצמו. ולדידי קשיא לי האי מימרא דמ"ט לא דחי ליה בחצי שדה אני מוכר לך מהאי גיסא להאי גיסא כיון דלא יכיל לברורי, ע"כ. והרבה נחלקו עליו בזה, דההיא דחצי שדה אני מוכר לך קשיא עליה בודאי, והתירוץ שתירץ משום דסיים לו את השדה מ"מ ליתיה, דהא מצי מדחי ליה מגיסא לגיסא וליכא לברורי ואעפ"כ קנה אלא שנוטל כחוש. וטעמא דעבד דלא קנה נכסים ליתה משום דלא יכיל לברורי אלא היינו טעמא משום דלשון כל שהוא משמע מרובה ומשמע מועט ומשמע כל שהוא כלומר כולו כמות שהוא, א"נ כיון דבכלל כל נכסיו נכנסו כל הקרקעות והעבד עצמו וכיון דאמר חוץ הרי פגם הכלל, וכיון שנפגם הכלל מצד אחד כבר נפגם הכל, והוא נפגם גם גוף העבד שהיה בכלל כל נכסיו. וכן פירש דבר זה הר"א בר"ד ז"ל בפירושיו. מ"מ משמע שאף [לפירוש] הרב אבן מגש ז"ל דאילין דכתבין הקניתי לך ארבע אמות בחצרי ואגבן וכו' דדבר מסויים קרינא ביה דלא גרע משדה דקרי ליה סיום. ואין צריך לומר שאם כתב לו הקניתי לך כל נכסי מקרקעי ואגבן מטלטלי שאין לך סיום גדול מזה שהרי הקנה לו כל מה שיש לו, שכמה פעמים שנינו הכותב כל נכסיו לבניו, הכותב כל נכסיו לאשתו, הכותב כל נכסיו לאחרים, וכיון שהקנה הקרקעות כולן בודאי יקנה אגבן כל המטלטלין, אבל אם כתב לו הקניתי לך אחת מקרקעותי ואגבן כל מטלטלי זהו דבר שאינו מסויים.
גרסינן בבבא בתרא פרק מי שמת [קנ"ז ע"א] תנן התם המלוה בשטר גובה מנכסים משועבדים, על ידי עדים גובה מנכסים בני חורין. והני מילי במקרקעי אבל במטלטלי אפילו על ידי שטר יש דינין חלוקין, כדגרסינן [מ"ד ע"ב] אמר רבא עשה שורו אפותיקי ומכרו אין בעל חוב גובה ממנו, עשה עבדו אפותיקי ומכרו בעל חוב גובה הימנו, מ"ט האי אית ליה קלא והאי לית ליה קלא. פירוש, עבד הרי הוא כקרקע ויש לו קול שעשאו אפותיקי לגבי לקוחות ואינהו דאפסידו אנפשיהו אבל פרה וטלית לית לה קלא ולא שמעי שעשאו אפותיקי ולפיכך לא ידעו לקוחות להזהר בהם. ומסתברא דאפילו עשאה אפותיקי בשטר לא משתעבד אחר שמכרו, וכ"ש על פה, דהא ליתיה בר טרפא ולא כלום הוא, משום דמטלטלי לאו בני שטרא נינהו ולית להו קלא. דאם איתא ה"ל לאקשויי בפרק חזקת הבתים וניחוש דילמא אפותיקי בשטר עבדינהו, אלא לאו ש"מ דרבא בכל אפותיקי קאמר שאם מכרו אינו גובה הימנו. ורבינו האיי ז"ל כתב בספר מקח וממכר הבהמות והמטלטלין [שעשאן] אפותיקי מפורש ומכרן אין ב"ח גובה [מהן], כיון שיש לו למוכר נכסים בני חורין וכדרבא וכו'. ואין נראין דבריו, דכיון דטעמא דלית להו קלא איתה אפילו אין לו נכסים זכו בהו הלקוחות, ובכל אפותיקי ובכל מטלטלין נדון דין זה של רבא כדאיתה בפרק חזקת הבתים [מ"ד ע"ב] דקתני אבל פרה וטלית מעיד לו עליה שאין מעמידה בפני בעל חובו, ולא מיבעיא באפותיקי סתם דלא משתעבד ליה אלא אפילו עשאה אפותיקי מפורש ומכרה מעיד לו עליה, דהא אין מעמידה בפני בעל חובו, דתו לא הדרא ליה כיון דמכרה וכדרבא, שכל דבר שאין לו קול אין אפותיקי שלו מפסיד ללוקח כלום, דהא לא ידע ולא אפסיד אנפשיה. וה"ה אם שעבדם או משכנם לאחר והאחרון קדם וגבה אותם זכה בהן ואע"פ שלא תפסם נמי כיון שמכרם על דרך שיזכה בהן זכה האחרון. הא למדת שאין מועיל למטלטלין דין קדימה ודין שעבוד ואפילו באפותיקי מפורש.
גם יש לברר אם צריך לדברים הללו ששעבדן לבעל חובו באגב להיותן עומדין בתוך הקרקע אם לאו. וזה דבר פשוט הוא דאגב וקני בעינן, צבורין לא בעינן [קדושין כ"ז ע"א]. והוא דאיתנהו מטלטלין דלא נידי. אך זה צריך בירור [הקנאת שעבוד הפרה באגב קרקע דהיא מטלטלין דנידי] והקנאת שעבוד העבד שלא הקנהו לו באפותיקי כי אם באגב קרקע אם צריך שיהיו בתוכו. והוצרכנו לשאול זה משום ההיא דגרסינן בפ"ק דב"ק [י"ב ע"א] דמשני כאן בעומד בתוכו כאן בשאינו עומד בתוכו, ובמטלטלי שני כאן במטלטלי דנידי כאן במטלטלי דלא נידי. ובזה מצאתי דעות חלוקות כי לדעת הר"א בר"ד ז"ל שכתב בספר כתוב שם דהיכא דאקני ליה בדרך אגב אין חלוק בין נידי ללא נידי, וכן מוכחא שמעתא דמרוני [קידושין כ"ו ע"ב] ושמעתא דחזקת הבתים [ב"ב מ"ד ע"ב]. ואע"ג דאוקימנא דההיא דקאמר מאה צאן לדמי קאמר, דאי סלקא דעתא מאה צאן ממש ליקנינהו ניהליה בחליפין, אמאי לא א"ל אי ס"ד מאה צאן ממש מטלטלי דנידי הוא, והתם ודאי צבורין בה בעינן, אלא לאו ש"מ דלא בעינן צבורין בה בהקנאת אגב, והכא בדא"ל קנה קרקע זה בחזקה וקנה מטלטלין אלו והלכך בעינן צבורין בה, וכ"ש לבהמה ומטלטלין, ע"כ. אבל לדעת ה"ר משה ז"ל אין צריך לפרה אע"ג דניד להיות בתוכה משום דלא אזלא אדעתא דנפשה, אך העבד דאזיל אדעתא דנפשיה צריך לעמוד בתוכה, ואי לא לא קני אפילו יקנהו לו באגב. וזה אשר כתב בספר קנין פ"ג [ממכירה הי"א], המקנה עבדים וקרקעות החזיק בקרקעות לא קנה עבדים אלא א"כ עומדים בתוכה, ואע"פ שאמר לו קנה עבדים על גבי קרקעות לא קנה עד שיהיו בתוכה, שהעבד הולך לדעת עצמו, ע"כ. ובספר ההגהות כתוב עליו א"א למה הצריך שיהיה בתוכה והרי אמר לו אגב וקני וכבר אמרו דהיכא דא"ל אגב לא בעינן צבורין בה, ואם העבד מהלך לדעת עצמו מה בכך הא לא בעינן צבורין בה, אלא אי איתה להא מילתא בדלא א"ל אגב. ואיכא דקאי כותיה דס"ל דנידי לא מהני להו אגב אלא בעינן צבורין בה, ושמעתא דב"ק [שם] מוכח כן גבי עבדים וקרקעות. אלא דק"ל עליהו שמעתא דבבא בתרא [שם] מכר לו פרה מכר לו טלית מעיד לו עליה דאוקימנא דאקני ליה באגב, ושמעתא דמרוני [קידושין שם] דמהני ביה אגב אפילו במטלטלי דניידי ואע"פ שאין צבורין בה. וראיתי מתוך דבריו שהוא מחלק בין עבד לבהמה דעבד הולך לדעת עצמו ובזה ניצול מקושיות הללו, ע"כ.
מה שפסקנו שאין למטלטלין קדימה יש פעמים שיש להן קדימה, וכיצד כגון ששעבד לו קרקעותיו ואגבן הקנה לו כל מטלטליו שאז יש להן קדימה, שכשם שיוצא קול על הקנאת הקרקעות כך יצא קול על הקנאת המטלטלין ונסמכת דעתו של מלוה עליהן ולפיכך טריף להו שהרי היה להן קול בשעבודו ואינהו דאפסיד אנפשיהו. והראיה בזה ההיא דגרסינן בפרק חזקת הבתים [ב"ב מ"ד ע"ב] ת"ר מכר לו בית אין מעיד לו עליה מפני שמעמידה בפני בעל חובו, אבל פרה וטלית לא, ואפילו עשאן אפותיקי, כדרבא דאמר עשה שורו אפותיקי ומכרו אין ב"ח גובה הימנו דלית ליה קלא. ומקשינן וניחוש דילמא מטלטלין אגב מקרקעי אקני ליה, דאמר רבא אי אקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי גבי מקרקעי וגבי מטלטלי. פירוש, דכי היכי דקרקע אית ליה קלא מטלטלי נמי אית להו קלא אם הוא מוקדם הימנו, והילכך איכא למיחש לשמא מעמידה בפני בעל חובו. ומשני כגון שלקח ומכר לאלתר. מכאן ראיה דמטלטלי אי אקנינהו למלוה אגב מקרקעי דאית להו קדימה וטורפן מן הלקוחות. ואמר רב חסדא עלה והוא דכתיב ביה דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי. ודקדק בזה ה"ר משה בר' נחמן ז"ל למה הצריכו זה הלשון ומה הוא פירושו. ופירש הדבר משום דאמרינן [ב"ב קע"ד ע"א] נכסוהי דבר איניש אינון ערבין ביה, ואמרינן [שם קע"ג ע"ב] בערב דאיתיה אסמכתא ולא משתעבד אלא משום דבההיא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה, ולפיכך המטלטלין דומין לאסמכתא, שאם לא ימצא קרקע ולא יפרענו שיפרע מן המטלטלין אם מוצא אותם, נמצא ששעבודו הוא על דרך אסמכתא, ולפיכך צריך לכתוב דלא כאסמכתא, אבל הקרקע עיקר שיעבודו עליהם, שלא הלוהו אלא [על] מנת ליפרע מהם. ואם אמר לו מעכשו אינו צריך לכתוב דלא כאסמכתא. מיהו צריך לכתוב דלא כטופסי דשטרי. ורבינו סעדיה ז"ל פירש שטופסי השטרות ונסחאתן נכתבין בלשון שבו יד בעל השטר על התחתונה, לפיכך כותבין ליפות כחו שלא יהא טופס זה כשאר טופסין אלא בכל לשון מסופק תהא ידו על העליונה. ולפירוש זה אין צריך במקנה מטלטלין אגב קרקע לשון זה, אלא שהורגלו לכתוב דלא כטופסי דשטרי כאדם שמתחיל בדבר ומסיימו, ע"כ. ומשמע לפי פירושו שפירש שאם ענין שטר זה הוא אסמכתא וכתב בסופו ששטר זה דלא כאסמכתא שמיד חלה ההקנאה. וזה אין לו פנים כי מה יועיל אמירתו שהוא דלא כאסמכתא אם אנו רואין שיש בדבר אסמכתא. ובענין זה נשאל גאון ז"ל והשיב דאי כתיב ביה דלא כאסמכתא והיא כאסמכתא בטל הוא השטר, דדמיא לענין גט דגרסינן [גיטין ל"ב ע"א] אמר בטל הוא אי איפשי בו דבריו קיימין, פסול הוא אינו גט לא אמר ולא כלום, שכיון שאינו פסול אינו יכול להעיד עליו שהוא פסול. והא נמי דכותה היא, שאינו יכול לעשות מדבר שהוא אסמכתא שיחזור בלא אסמכתא, אלא אם כן כתב כן מעכשו. ואם נאמר שאין בשטר אסמכתא למה הוצרך להעיד בו שאינו כאסמכתא.
ועל זה שכתב הגאון השיב אלי הרב ר' משה בר נחמן ועמדתי על דעתו, ותירץ להעמיד פירושו, הוי יודע שהנותן באסמכתא גמורה אע"פ שאמר דלא כאסמכתא אפשר כדברי הגאון שלא תועיל כלום עד שיפרש במעכשו, אבל כבר ידענו מדיני האסמכתות דכל התולה בדעת אחרים לאו אסמכתא היא, וערב גופיה לאו אסמכתא גמורה היא, תדע דהא ערב לאחר מתן מעות דלית ביה הנאה דמהימן ביה ואפילו הכי בקנין משתעבד, ואע"ג דקנין באסמכתא גמורה לא מהני, אלא כל כי הך אסמכתא דערב ומטלטלין לאו אסמכתא נינהו מן הדין אלא דמו לאסמכתא, דודאי סמיך ליה מלוה בדעתיה על לוה דאיהו פרע ואמר בנפשיה אי לא פרע איהו פרע ערב, וכן הדבר במטלטלין, וכיון דפריש דלא כאסמכתא לומר דעיקר דעתו עליהן כקרקעות גלי אדעתיה דלאו אסמכתא היא אלא עיקר שיעבודו עליהן כקרקעות כדגלי דעתיה בערב או משום קנין או משום הנאה דהמניה, ע"כ. ולשון ר"ש ז"ל [ב"ב מ"ד ע"ב] כן הוא דאקני ליה מטלטלין גרידי בסודר להשתעבד בהם לכשיגיע זמנו ולא יפרענו שיגבה מהם לא קני ואפילו בלשון מתנה, דכל דאי לא קני, דאסמכתא היא ולא קניא, כדאיתה בפרק אי זה הוא נשך [ב"מ ס"ו ע"ב]. ואי כתיב ליה בשטר השעבוד דלגמרי משעבד להו למטלטלי בהדי מקרקעי. דלא כאסמכתא, פירוש להכי צריך זה הלשון, דכיון דאינה מכירה גמורה ולא מתנה ולא משכון אלא שעבוד בעלמא ודמי לאסמכתא, דהא קאמר ליה אם לא אפרעך לזמן פלוני תגבה מהם, הלכך צריך לכתוב בו לאלומי לשטריה דלא כאסמכתא. וטופסי דשטרי פירוש הוא שטר העשוי להעתיק ממנו שטרות ולא נכתב לגבות בו ואין ממש בו, והודיענו שזה נכתב להשתעבד ממש, ע"כ. ומלתא צ"ע.
ויש לנו לברר אם אין קרקע ללוה כלל לא בשאלה ולא בשכירות ולא בשום ענין, ואף אין קרקע כלל למלוה שישאילהו או ישכירהו מה תקנתו אם רוצה להקנות מטלטלין באגב. בהא אית דאמרי שסומך על ד' אמות שקנויות לו בכל מקום, א"נ על ד' אמות של א"י. וכל זה נראה שאין לסמוך עליהם אלא בהרשאות מהלואות ומפקדונות ומשום תקנת העולם שלא ישתקע ממון בני אדם אצלם, אבל אינו על דרך העקר. וכן כתב ה"ר משה והרב אלפסי ז"ל בתשובתו כן. ועוד כי יש ראיות שלא נסמוך עליהם, חדא ההיא דמתרץ בפרק חזקת הבתים [ב"ב מ"ד ע"ב] כגון דאמרי ידענא דלא ה"ל ארעא מעולם, ואם איתא הרי יש לו חלק בארץ. ותו דגרסינן בפרק [הזהב] [ב"מ מ"ו ע"א] ולקנינהו ניהליה אגב ארעא ומשני דלית ליה, אלא לאו ש"מ דבעינן אית ליה ארעא. ור"ת ז"ל מוקים להו לכל הני בגר, א"נ בישראל שאביו קיים שאין לו חלק בארץ. ולא מסתברא דכולי תלמודא מיירי בגר, אלא מסתבר כדכתיבנא. ומסתברא דמן דכתיב בשטרא הקניתי לך ארבע אמות קרקע שיש לי בחצרי ואגבן כל מטלטלי אע"פ שאין לו מהם כלום, ואפילו יש עדים שמכחישין אותו, הודאת בעל דין כמאה עדים דמי, והוא הרי הודה שיש לו קרקע ויכול אדם לחוב על עצמו בכל ענין שירצה. ואם נפשך לומר אמאי קאמרינן באיסור גיורא [ב"ב קמ"ט ע"א] אי אגב ארעא לית ליה, שהרי היה יכול להודות שיש לו קרקע, והילכך אמאי לא אתקיף ליה לודי איסור דאית ליה ארעא וליקנינהו ניהליה אגבה, אלא לאו ש"מ דכיון דאיכא קלא ובריר לן דלית ליה ארעא לא מהני מאי דאודי, דמיחזי כשיקרא הוא ולא זכי אידך בהאי אודיתא. ותו איכא לאקשויי מההיא דחזקת הבתים דקא אמרי עדים ידענא ביה דלא ה"ל ארעא מעולם ולפיכך מעיד לו עליה שהרי לא היה לו דרך להקנות לו מטלטליו באגב, וא"כ ניחוש דילמא אודי דאית ליה ארעא ולבעל חובו אקני מטלטליו אגבה והשתא מעיד כדי להעמידה בפני בעל חובו. וכולהו איכא לתרוצינהו דלא קשי, דההיא דח"ה הואיל ואסהידו סהדי גבן דלית ליה ארעא מעולם לית לן למיחש לתרי חששי, חדא לדילמא אודי דאית ליה מאי דלית ליה, ואידך דילמא אקנינהו ניהליה אגבן, לתרי חששי לא חיישינן. וכן ההיא דאיסור דעדיפא מינה בעא לאקשויי ליה, דה"ל מילתא דלא מיחזי כשיקרא, אבל היכא דנפיק שטרא דאודי בודאי יש לנו לומר שהוא יודע שיש לו נכסים במדינה אחרת ואין אנו יודעין אותן.
<h2>דף קכח.</h2>
ועתה דע כי לדברי כולם אם עשאו לעבדו אפותיקי לשיעבוד חובו אין צריך שום הקנאה אחרת שהרי באפותיקי פסק רבא [ב"ב מ"ד ע"ב] שיש לו קול ואע"פ שלא הקנהו לו אגב קרקע ואע"פ שלא מסרו לו ולא משכו ולא הגביהו ולא הקנהו לו בכסף בשטר ובחזקה, כיון ששעבדו אצלו לחובו באפותיקי הרי הוא נקנה בו כנגד שעבודו וטורפו מן הלוקח וכדרבא דאמר עשה עבדו אפותיקי ומכרו בע"ח גובה ממנו. [אבל בשאר מטלטלי אע"ג דניידי בודאי יכול לעשותו שעבוד באפותיקי אצל מלוה, שאף בסתם כל נכסיו אחראין וערבאין למלותו דנכסוי דבר איניש אינון ערבין ביה, ולא הוצרכנו לזה אלא בזמן שרוצה להיות מוקדם לטורפים שצריך להיות הקנאתו באגב ובזה הוצרכנו למה שכתבנו למעלה אם בקנין כל המטלטלין ואע"ג דנידי באגב בלא צבורין בה להיות הקנאתן באגב קרקעות להחזיקן כקרקע להיות להן קול]. ודע כי העבד כמטלטלי דמי, וכדשלח ר' אבא לרב יוסף בר חמא [ב"ב קכ"ח ע"א] הלכה גובין מן העבדים ורב נחמן אמר אין גובין מן העבדים, ואמרינן עלה [שם ע"ב] הלכתא בכל הני שמעתא כדשלח ר' אבא לרב יוסף בר חמא, וא"ל רבינא למר זוטרא דרב נחמן מאי, א"ל אנן אין גובין תנינן, אלמא לענין גוביאנא כמטלטלי דאמו, וכדפסקינן אין גובין מן העבדים. ולכל שאר מילי דכתיבי בקרא קי"ל כמקרקעי דאמי, כגון להקנותן בכסף בשטר ובחזקה [קדושין כ"ו ע"א] ולשבועה [שבועות מ"ב ע"ב] ואונאה [ב"מ נ"ו ע"א] וכגון גזלה דפסק רב כר' מאיר בעבדים אומר לו הרי שלך לפניך [ב"ק צ"ו ע"ב]. וכן סברת ר"ת, ולא כהגהה שהגיה בפרק הגוזל ולית הלכתא כר' דקי"ל עבדא כמטלטלי דמי. וכל זה הוא כשעשאו אפותיקי שיש לו קול וגובהו אף מן הלוקח ואף בלא אגב, אבל אם שעבד לו כל נכסיו, כיון דעבדא איקרי נכסי [ב"ב ק"נ ע"ב] הרי הוא בכלל השעבוד אם לא מכרו, אך אם מכרו אחר שלוה ממנו אע"פ שהוא מוקדם ללוקח אינו טורפו, דבלא אפותיקי לית ליה קלא, הא אם שעבד לו כל נכסיו באגב קרקע כיון דעבדא אקרי נכסי ואית ליה קלא באגב בלא אפותיקי גבי ההוא עבד וטריף ליה, והוא שהיה עומד בתוכו, למאן דס"ל דהקנאת אגב בעבד שהולך לדעת עצמו צריך שיהא עומד בתוכו. ולאידך סברא כיון דאיתיה באגב לא צריך. אבל בשאר מטלטלי אע"פ שיכול לעשותן שעבוד באפותיקי, שהרי אף בסתם כל נכסיו אחראין וערבאין למלותו, ה"מ היכא דאיתנהו גבי לוה אבל אם מכרן אינו יכול לטרפן אף שעשאן אפותיקי אא"כ היתה הקנאתו באגב. ובזה הוצרכנו למה שכתבנו אם צריך להיותן צבורין בה היכא דלא נידי כגון בהמה להיותן כקרקע להיות להן קול כדי לטרפן מן הלוקח, ונדון בזה למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה.
ואחרי אשר פסקנו שהמשעבד מטלטליו [אגב קרקע] יש להן דין קדימה יש לנו לדעת כמה קרקע צריך להקנאת אגב. ועל זה גרסינן [קדושין כ"ו ע"א] רבי עקיבא אומר קרקע כל שהוא חייב בפיאה ובכורים ולקנות עמה נכסים שאין להן אחריות, ש"מ ארבע אמות דכתיבין לאו דוקא. ותו גרסינן בפרוסבול [גיטין ל"ז ע"א] אין כותבין פורזבול אלא על הקרקע, אם אין לו מזכהו בתוך שדהו כל שהוא, א"ר חייא בר אשי אמר רב אפילו קלח של כרוב. ותו דהא אשכחן [ב"ב ק"נ ע"ב] רב פפא דאקני ליה אגב אסיפא דביתיה. מכל הני כולהו משמע דאפילו קרקע כל שהוא סגי להקנאת אגב ומקני לו על גבו מטלטלין או שטרי חובותיו. ואי לית ליה ארעא וזכה לו המלוה בתוך שדהו בקנין או באחד מן ההקנאות שקונין בהן את הקרקעות או ששאל קרקע או שכרו הרי זה מקנה לו באגבו כל מטלטלין שירצה, וכדאיתא בפרוסבול [גיטין ל"ז ע"א] דאמרינן אמר רב יהודה משאיל לו מקום לתנור או לכירה וכותבין עליו פרוסבול, והכי נמי לענין אגב בשאלה או בשכירות סגי, דכי היכי דבהקנאת קרקע כל שהוא שוין פרוסבול ואגב, וכדתני ר"ע, לענין מקום שאול ושכור נמי כי הדדי נינהו ועוד יש ראיה מעובדא דר"ג ור' יהושע שהשכירו זה לזה מקום מעשרותיהם ועל דרך אגב כמו שמפורש בפ"ק דב"מ [י"א ע"ב]. ואיכא מ"ד בעינן מקום מסויים, כדאמרינן [ב"ב קנ"ו ע"ב] צפונו לפלוני ועמו מאה צאן דרומו לפלוני ועמו מאה צאן וכו'. וכ"כ הר"א ב"י בשם הרב אבן מגש ז"ל וז"ל, שייר קרקע כל שהוא לא יצא בן חורין ואע"פ שנתן לו כל נכסיו, דכיון ששייר קרקע כל שהוא סתם לא יכיל עבדא לברורי לההוא כל שהו דליקני איהו שאר נכסי, הלכך לא קנה בנכסים ולא מידי, וכיון דלא קנה בנכסים כלום אף לעצמו לא קנה, דלא פלגינן דבורא. וכתב רבנא יוסף הלוי ז"ל כיון דהכי הוא דינא מאן דמקני מידי לחבריה אגב ארבע אמות [קרקע] צריך לסיומי ליה הנהו ארבע, דכיון דלא סיים לו ארבע אמות בפירוש לא קנה, ולהכי אמרינן [ב"ב ק"נ ע"ב] אקנינהו ניהליה אגב אסיפא דביתיה דהוא מקום מסויים. ואע"ג דאמרינן [ב"ב ק"ז ע"ב] חצי שדה אני מוכר לך משמנין ביניהם ונוטל חצי שדהו ולוקח נוטל כחוש משום דסיים לו את השדה ולא מהני ארבע אמות סתם אלא הרשאת אגב או פקדון, דהכי שדרו ממתיבתא דאפילו על ארבע אמות שבארץ ישראל סמכינן, דתקנתא הוא כי היכי דלא ליפסיד מאריה חובא או פקדונא. והאי דאמרינן אקנינהו ניהליה אגב אסיפא דביתיה לא היה הרשאה אלא הקנאה גמורה, ומש"ה איצטריך למיפק לאפיה עד תואך, דאי הרשאה הוה [הא] קי"ל [ב"ק ע' ע"א] דשליחא הוה ולא היה יכול להחזיקם לעצמו. ולדידי קשיא לי האי מימרא דמ"ט לא דחי ליה בחצי שדה אני מוכר לך מהאי גיסא להאי גיסא כיון דלא יכיל לברורי, ע"כ. והרבה נחלקו עליו בזה, דההיא דחצי שדה אני מוכר לך קשיא עליה בודאי, והתירוץ שתירץ משום דסיים לו את השדה מ"מ ליתיה, דהא מצי מדחי ליה מגיסא לגיסא וליכא לברורי ואעפ"כ קנה אלא שנוטל כחוש. וטעמא דעבד דלא קנה נכסים ליתה משום דלא יכיל לברורי אלא היינו טעמא משום דלשון כל שהוא משמע מרובה ומשמע מועט ומשמע כל שהוא כלומר כולו כמות שהוא, א"נ כיון דבכלל כל נכסיו נכנסו כל הקרקעות והעבד עצמו וכיון דאמר חוץ הרי פגם הכלל, וכיון שנפגם הכלל מצד אחד כבר נפגם הכל, והוא נפגם גם גוף העבד שהיה בכלל כל נכסיו. וכן פירש דבר זה הר"א בר"ד ז"ל בפירושיו. מ"מ משמע שאף [לפירוש] הרב אבן מגש ז"ל דאילין דכתבין הקניתי לך ארבע אמות בחצרי ואגבן וכו' דדבר מסויים קרינא ביה דלא גרע משדה דקרי ליה סיום. ואין צריך לומר שאם כתב לו הקניתי לך כל נכסי מקרקעי ואגבן מטלטלי שאין לך סיום גדול מזה שהרי הקנה לו כל מה שיש לו, שכמה פעמים שנינו הכותב כל נכסיו לבניו, הכותב כל נכסיו לאשתו, הכותב כל נכסיו לאחרים, וכיון שהקנה הקרקעות כולן בודאי יקנה אגבן כל המטלטלין, אבל אם כתב לו הקניתי לך אחת מקרקעותי ואגבן כל מטלטלי זהו דבר שאינו מסויים.
<h2>דף קמט.</h2>
ויש לנו לברר אם אין קרקע ללוה כלל לא בשאלה ולא בשכירות ולא בשום ענין, ואף אין קרקע כלל למלוה שישאילהו או ישכירהו מה תקנתו אם רוצה להקנות מטלטלין באגב. בהא אית דאמרי שסומך על ד' אמות שקנויות לו בכל מקום, א"נ על ד' אמות של א"י. וכל זה נראה שאין לסמוך עליהם אלא בהרשאות מהלואות ומפקדונות ומשום תקנת העולם שלא ישתקע ממון בני אדם אצלם, אבל אינו על דרך העקר. וכן כתב ה"ר משה והרב אלפסי ז"ל בתשובתו כן. ועוד כי יש ראיות שלא נסמוך עליהם, חדא ההיא דמתרץ בפרק חזקת הבתים [ב"ב מ"ד ע"ב] כגון דאמרי ידענא דלא ה"ל ארעא מעולם, ואם איתא הרי יש לו חלק בארץ. ותו דגרסינן בפרק [הזהב] [ב"מ מ"ו ע"א] ולקנינהו ניהליה אגב ארעא ומשני דלית ליה, אלא לאו ש"מ דבעינן אית ליה ארעא. ור"ת ז"ל מוקים להו לכל הני בגר, א"נ בישראל שאביו קיים שאין לו חלק בארץ. ולא מסתברא דכולי תלמודא מיירי בגר, אלא מסתבר כדכתיבנא. ומסתברא דמן דכתיב בשטרא הקניתי לך ארבע אמות קרקע שיש לי בחצרי ואגבן כל מטלטלי אע"פ שאין לו מהם כלום, ואפילו יש עדים שמכחישין אותו, הודאת בעל דין כמאה עדים דמי, והוא הרי הודה שיש לו קרקע ויכול אדם לחוב על עצמו בכל ענין שירצה. ואם נפשך לומר אמאי קאמרינן באיסור גיורא [ב"ב קמ"ט ע"א] אי אגב ארעא לית ליה, שהרי היה יכול להודות שיש לו קרקע, והילכך אמאי לא אתקיף ליה לודי איסור דאית ליה ארעא וליקנינהו ניהליה אגבה, אלא לאו ש"מ דכיון דאיכא קלא ובריר לן דלית ליה ארעא לא מהני מאי דאודי, דמיחזי כשיקרא הוא ולא זכי אידך בהאי אודיתא. ותו איכא לאקשויי מההיא דחזקת הבתים דקא אמרי עדים ידענא ביה דלא ה"ל ארעא מעולם ולפיכך מעיד לו עליה שהרי לא היה לו דרך להקנות לו מטלטליו באגב, וא"כ ניחוש דילמא אודי דאית ליה ארעא ולבעל חובו אקני מטלטליו אגבה והשתא מעיד כדי להעמידה בפני בעל חובו. וכולהו איכא לתרוצינהו דלא קשי, דההיא דח"ה הואיל ואסהידו סהדי גבן דלית ליה ארעא מעולם לית לן למיחש לתרי חששי, חדא לדילמא אודי דאית ליה מאי דלית ליה, ואידך דילמא אקנינהו ניהליה אגבן, לתרי חששי לא חיישינן. וכן ההיא דאיסור דעדיפא מינה בעא לאקשויי ליה, דה"ל מילתא דלא מיחזי כשיקרא, אבל היכא דנפיק שטרא דאודי בודאי יש לנו לומר שהוא יודע שיש לו נכסים במדינה אחרת ואין אנו יודעין אותן.
<h2>דף קנ:</h2>
ועתה דע כי לדברי כולם אם עשאו לעבדו אפותיקי לשיעבוד חובו אין צריך שום הקנאה אחרת שהרי באפותיקי פסק רבא [ב"ב מ"ד ע"ב] שיש לו קול ואע"פ שלא הקנהו לו אגב קרקע ואע"פ שלא מסרו לו ולא משכו ולא הגביהו ולא הקנהו לו בכסף בשטר ובחזקה, כיון ששעבדו אצלו לחובו באפותיקי הרי הוא נקנה בו כנגד שעבודו וטורפו מן הלוקח וכדרבא דאמר עשה עבדו אפותיקי ומכרו בע"ח גובה ממנו. [אבל בשאר מטלטלי אע"ג דניידי בודאי יכול לעשותו שעבוד באפותיקי אצל מלוה, שאף בסתם כל נכסיו אחראין וערבאין למלותו דנכסוי דבר איניש אינון ערבין ביה, ולא הוצרכנו לזה אלא בזמן שרוצה להיות מוקדם לטורפים שצריך להיות הקנאתו באגב ובזה הוצרכנו למה שכתבנו למעלה אם בקנין כל המטלטלין ואע"ג דנידי באגב בלא צבורין בה להיות הקנאתן באגב קרקעות להחזיקן כקרקע להיות להן קול]. ודע כי העבד כמטלטלי דמי, וכדשלח ר' אבא לרב יוסף בר חמא [ב"ב קכ"ח ע"א] הלכה גובין מן העבדים ורב נחמן אמר אין גובין מן העבדים, ואמרינן עלה [שם ע"ב] הלכתא בכל הני שמעתא כדשלח ר' אבא לרב יוסף בר חמא, וא"ל רבינא למר זוטרא דרב נחמן מאי, א"ל אנן אין גובין תנינן, אלמא לענין גוביאנא כמטלטלי דאמו, וכדפסקינן אין גובין מן העבדים. ולכל שאר מילי דכתיבי בקרא קי"ל כמקרקעי דאמי, כגון להקנותן בכסף בשטר ובחזקה [קדושין כ"ו ע"א] ולשבועה [שבועות מ"ב ע"ב] ואונאה [ב"מ נ"ו ע"א] וכגון גזלה דפסק רב כר' מאיר בעבדים אומר לו הרי שלך לפניך [ב"ק צ"ו ע"ב]. וכן סברת ר"ת, ולא כהגהה שהגיה בפרק הגוזל ולית הלכתא כר' דקי"ל עבדא כמטלטלי דמי. וכל זה הוא כשעשאו אפותיקי שיש לו קול וגובהו אף מן הלוקח ואף בלא אגב, אבל אם שעבד לו כל נכסיו, כיון דעבדא איקרי נכסי [ב"ב ק"נ ע"ב] הרי הוא בכלל השעבוד אם לא מכרו, אך אם מכרו אחר שלוה ממנו אע"פ שהוא מוקדם ללוקח אינו טורפו, דבלא אפותיקי לית ליה קלא, הא אם שעבד לו כל נכסיו באגב קרקע כיון דעבדא אקרי נכסי ואית ליה קלא באגב בלא אפותיקי גבי ההוא עבד וטריף ליה, והוא שהיה עומד בתוכו, למאן דס"ל דהקנאת אגב בעבד שהולך לדעת עצמו צריך שיהא עומד בתוכו. ולאידך סברא כיון דאיתיה באגב לא צריך. אבל בשאר מטלטלי אע"פ שיכול לעשותן שעבוד באפותיקי, שהרי אף בסתם כל נכסיו אחראין וערבאין למלותו, ה"מ היכא דאיתנהו גבי לוה אבל אם מכרן אינו יכול לטרפן אף שעשאן אפותיקי אא"כ היתה הקנאתו באגב. ובזה הוצרכנו למה שכתבנו אם צריך להיותן צבורין בה היכא דלא נידי כגון בהמה להיותן כקרקע להיות להן קול כדי לטרפן מן הלוקח, ונדון בזה למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה.
ואחרי אשר פסקנו שהמשעבד מטלטליו [אגב קרקע] יש להן דין קדימה יש לנו לדעת כמה קרקע צריך להקנאת אגב. ועל זה גרסינן [קדושין כ"ו ע"א] רבי עקיבא אומר קרקע כל שהוא חייב בפיאה ובכורים ולקנות עמה נכסים שאין להן אחריות, ש"מ ארבע אמות דכתיבין לאו דוקא. ותו גרסינן בפרוסבול [גיטין ל"ז ע"א] אין כותבין פורזבול אלא על הקרקע, אם אין לו מזכהו בתוך שדהו כל שהוא, א"ר חייא בר אשי אמר רב אפילו קלח של כרוב. ותו דהא אשכחן [ב"ב ק"נ ע"ב] רב פפא דאקני ליה אגב אסיפא דביתיה. מכל הני כולהו משמע דאפילו קרקע כל שהוא סגי להקנאת אגב ומקני לו על גבו מטלטלין או שטרי חובותיו. ואי לית ליה ארעא וזכה לו המלוה בתוך שדהו בקנין או באחד מן ההקנאות שקונין בהן את הקרקעות או ששאל קרקע או שכרו הרי זה מקנה לו באגבו כל מטלטלין שירצה, וכדאיתא בפרוסבול [גיטין ל"ז ע"א] דאמרינן אמר רב יהודה משאיל לו מקום לתנור או לכירה וכותבין עליו פרוסבול, והכי נמי לענין אגב בשאלה או בשכירות סגי, דכי היכי דבהקנאת קרקע כל שהוא שוין פרוסבול ואגב, וכדתני ר"ע, לענין מקום שאול ושכור נמי כי הדדי נינהו ועוד יש ראיה מעובדא דר"ג ור' יהושע שהשכירו זה לזה מקום מעשרותיהם ועל דרך אגב כמו שמפורש בפ"ק דב"מ [י"א ע"ב]. ואיכא מ"ד בעינן מקום מסויים, כדאמרינן [ב"ב קנ"ו ע"ב] צפונו לפלוני ועמו מאה צאן דרומו לפלוני ועמו מאה צאן וכו'. וכ"כ הר"א ב"י בשם הרב אבן מגש ז"ל וז"ל, שייר קרקע כל שהוא לא יצא בן חורין ואע"פ שנתן לו כל נכסיו, דכיון ששייר קרקע כל שהוא סתם לא יכיל עבדא לברורי לההוא כל שהו דליקני איהו שאר נכסי, הלכך לא קנה בנכסים ולא מידי, וכיון דלא קנה בנכסים כלום אף לעצמו לא קנה, דלא פלגינן דבורא. וכתב רבנא יוסף הלוי ז"ל כיון דהכי הוא דינא מאן דמקני מידי לחבריה אגב ארבע אמות [קרקע] צריך לסיומי ליה הנהו ארבע, דכיון דלא סיים לו ארבע אמות בפירוש לא קנה, ולהכי אמרינן [ב"ב ק"נ ע"ב] אקנינהו ניהליה אגב אסיפא דביתיה דהוא מקום מסויים. ואע"ג דאמרינן [ב"ב ק"ז ע"ב] חצי שדה אני מוכר לך משמנין ביניהם ונוטל חצי שדהו ולוקח נוטל כחוש משום דסיים לו את השדה ולא מהני ארבע אמות סתם אלא הרשאת אגב או פקדון, דהכי שדרו ממתיבתא דאפילו על ארבע אמות שבארץ ישראל סמכינן, דתקנתא הוא כי היכי דלא ליפסיד מאריה חובא או פקדונא. והאי דאמרינן אקנינהו ניהליה אגב אסיפא דביתיה לא היה הרשאה אלא הקנאה גמורה, ומש"ה איצטריך למיפק לאפיה עד תואך, דאי הרשאה הוה [הא] קי"ל [ב"ק ע' ע"א] דשליחא הוה ולא היה יכול להחזיקם לעצמו. ולדידי קשיא לי האי מימרא דמ"ט לא דחי ליה בחצי שדה אני מוכר לך מהאי גיסא להאי גיסא כיון דלא יכיל לברורי, ע"כ. והרבה נחלקו עליו בזה, דההיא דחצי שדה אני מוכר לך קשיא עליה בודאי, והתירוץ שתירץ משום דסיים לו את השדה מ"מ ליתיה, דהא מצי מדחי ליה מגיסא לגיסא וליכא לברורי ואעפ"כ קנה אלא שנוטל כחוש. וטעמא דעבד דלא קנה נכסים ליתה משום דלא יכיל לברורי אלא היינו טעמא משום דלשון כל שהוא משמע מרובה ומשמע מועט ומשמע כל שהוא כלומר כולו כמות שהוא, א"נ כיון דבכלל כל נכסיו נכנסו כל הקרקעות והעבד עצמו וכיון דאמר חוץ הרי פגם הכלל, וכיון שנפגם הכלל מצד אחד כבר נפגם הכל, והוא נפגם גם גוף העבד שהיה בכלל כל נכסיו. וכן פירש דבר זה הר"א בר"ד ז"ל בפירושיו. מ"מ משמע שאף [לפירוש] הרב אבן מגש ז"ל דאילין דכתבין הקניתי לך ארבע אמות בחצרי ואגבן וכו' דדבר מסויים קרינא ביה דלא גרע משדה דקרי ליה סיום. ואין צריך לומר שאם כתב לו הקניתי לך כל נכסי מקרקעי ואגבן מטלטלי שאין לך סיום גדול מזה שהרי הקנה לו כל מה שיש לו, שכמה פעמים שנינו הכותב כל נכסיו לבניו, הכותב כל נכסיו לאשתו, הכותב כל נכסיו לאחרים, וכיון שהקנה הקרקעות כולן בודאי יקנה אגבן כל המטלטלין, אבל אם כתב לו הקניתי לך אחת מקרקעותי ואגבן כל מטלטלי זהו דבר שאינו מסויים.
<h2>דף קנז.</h2>
גרסינן בבבא בתרא פרק מי שמת [קנ"ז ע"א] תנן התם המלוה בשטר גובה מנכסים משועבדים, על ידי עדים גובה מנכסים בני חורין. והני מילי במקרקעי אבל במטלטלי אפילו על ידי שטר יש דינין חלוקין, כדגרסינן [מ"ד ע"ב] אמר רבא עשה שורו אפותיקי ומכרו אין בעל חוב גובה ממנו, עשה עבדו אפותיקי ומכרו בעל חוב גובה הימנו, מ"ט האי אית ליה קלא והאי לית ליה קלא. פירוש, עבד הרי הוא כקרקע ויש לו קול שעשאו אפותיקי לגבי לקוחות ואינהו דאפסידו אנפשיהו אבל פרה וטלית לית לה קלא ולא שמעי שעשאו אפותיקי ולפיכך לא ידעו לקוחות להזהר בהם. ומסתברא דאפילו עשאה אפותיקי בשטר לא משתעבד אחר שמכרו, וכ"ש על פה, דהא ליתיה בר טרפא ולא כלום הוא, משום דמטלטלי לאו בני שטרא נינהו ולית להו קלא. דאם איתא ה"ל לאקשויי בפרק חזקת הבתים וניחוש דילמא אפותיקי בשטר עבדינהו, אלא לאו ש"מ דרבא בכל אפותיקי קאמר שאם מכרו אינו גובה הימנו. ורבינו האיי ז"ל כתב בספר מקח וממכר הבהמות והמטלטלין [שעשאן] אפותיקי מפורש ומכרן אין ב"ח גובה [מהן], כיון שיש לו למוכר נכסים בני חורין וכדרבא וכו'. ואין נראין דבריו, דכיון דטעמא דלית להו קלא איתה אפילו אין לו נכסים זכו בהו הלקוחות, ובכל אפותיקי ובכל מטלטלין נדון דין זה של רבא כדאיתה בפרק חזקת הבתים [מ"ד ע"ב] דקתני אבל פרה וטלית מעיד לו עליה שאין מעמידה בפני בעל חובו, ולא מיבעיא באפותיקי סתם דלא משתעבד ליה אלא אפילו עשאה אפותיקי מפורש ומכרה מעיד לו עליה, דהא אין מעמידה בפני בעל חובו, דתו לא הדרא ליה כיון דמכרה וכדרבא, שכל דבר שאין לו קול אין אפותיקי שלו מפסיד ללוקח כלום, דהא לא ידע ולא אפסיד אנפשיה. וה"ה אם שעבדם או משכנם לאחר והאחרון קדם וגבה אותם זכה בהן ואע"פ שלא תפסם נמי כיון שמכרם על דרך שיזכה בהן זכה האחרון. הא למדת שאין מועיל למטלטלין דין קדימה ודין שעבוד ואפילו באפותיקי מפורש.
ועתה יש לברר אחר שפסקנו שאין קדימה למטלטלין, וטעמא דידהו דכיון דלא סמכא דעתיה עליהו לא משתעבדי ואף שעשאן אפותיקי ומכרן אין המוקדם טורף מלוקח, ופסקנו כמו כן שהמלוה את חברו בעדים אין גובה מן המשועבדים, וטעמא דכולהו דלית להו קלא, מעתה יש לברר אם היה להן קול לאלו וכגון שבא המלוה אצלם ואמר להם אל תקנו את המטלטלין ולא את הקרקעות כי לי הוא חייב כך וכך, או שהלוקח נזדמן בעד באותה מלוה שלו ונודע לו, מאי, מי אמרינן כיון דלדידיה קלא ה"ל, אע"ג [דמעלמא] לא טריף מיניה דידיה מיהא טריף, דאיהו דאפסיד אנפשיה דהוה ידע וזבין מיניה דלוה, או דילמא לא אמרו חכמים דבריהם לשיעורין ולא טרפי מיניה. ושמעתי כי חכמי לוניל הסכימו בדבר זה דאיהו דאפסיד אנפשיה כיון דידע ולא איזדהר וטרפי מיניה. ומסתברא דליתיה, דכיון דלית ליה קלא בעלמא לא סמיך עליהו, דמימר אמר מי יימר דאנא ידענא ומתרמי לי לאודועיה ללוקח מקמי דליזבון, וכל היכא דלא סמכא דעתיה בההיא שיעבודא לא משתעבד, כדאמרינן במטלטלי דיתמי דלא מישתעבדי, דלא סמכא דעתיה דמלוה עליהו מפני שדרכם ללכת לאיבוד והם דברים שיכול אדם להבריח אותם, ובקרקעות שסומך דעתו עליהם אחר מיתת הלוה מפני שהוא דבר המתקיים אחריו נשתעבד אפילו כשנפל לפני היתומים. וכן פר"ש ז"ל בפרק איזהו נשך [ב"מ ס"ז ע"ב]. מכאן יש ראיה שכל דבר שאין דעתו סומכת עליו לשעבוד מלותו ולא אדעתא דהכי אוזפיה לא משתעבד, והא נמי דכותה היא. וכן בזה סברת בעל העיטור ז"ל שכתב דאפילו ידע לוקח בההוא אפותיקי של שור או של מטלטלין אינו גובה ממנו דלא סמכא דעתיה עילויה, ע"כ.
<h2>דף קעג:</h2>
מה שפסקנו שאין למטלטלין קדימה יש פעמים שיש להן קדימה, וכיצד כגון ששעבד לו קרקעותיו ואגבן הקנה לו כל מטלטליו שאז יש להן קדימה, שכשם שיוצא קול על הקנאת הקרקעות כך יצא קול על הקנאת המטלטלין ונסמכת דעתו של מלוה עליהן ולפיכך טריף להו שהרי היה להן קול בשעבודו ואינהו דאפסיד אנפשיהו. והראיה בזה ההיא דגרסינן בפרק חזקת הבתים [ב"ב מ"ד ע"ב] ת"ר מכר לו בית אין מעיד לו עליה מפני שמעמידה בפני בעל חובו, אבל פרה וטלית לא, ואפילו עשאן אפותיקי, כדרבא דאמר עשה שורו אפותיקי ומכרו אין ב"ח גובה הימנו דלית ליה קלא. ומקשינן וניחוש דילמא מטלטלין אגב מקרקעי אקני ליה, דאמר רבא אי אקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי גבי מקרקעי וגבי מטלטלי. פירוש, דכי היכי דקרקע אית ליה קלא מטלטלי נמי אית להו קלא אם הוא מוקדם הימנו, והילכך איכא למיחש לשמא מעמידה בפני בעל חובו. ומשני כגון שלקח ומכר לאלתר. מכאן ראיה דמטלטלי אי אקנינהו למלוה אגב מקרקעי דאית להו קדימה וטורפן מן הלקוחות. ואמר רב חסדא עלה והוא דכתיב ביה דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי. ודקדק בזה ה"ר משה בר' נחמן ז"ל למה הצריכו זה הלשון ומה הוא פירושו. ופירש הדבר משום דאמרינן [ב"ב קע"ד ע"א] נכסוהי דבר איניש אינון ערבין ביה, ואמרינן [שם קע"ג ע"ב] בערב דאיתיה אסמכתא ולא משתעבד אלא משום דבההיא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה, ולפיכך המטלטלין דומין לאסמכתא, שאם לא ימצא קרקע ולא יפרענו שיפרע מן המטלטלין אם מוצא אותם, נמצא ששעבודו הוא על דרך אסמכתא, ולפיכך צריך לכתוב דלא כאסמכתא, אבל הקרקע עיקר שיעבודו עליהם, שלא הלוהו אלא [על] מנת ליפרע מהם. ואם אמר לו מעכשו אינו צריך לכתוב דלא כאסמכתא. מיהו צריך לכתוב דלא כטופסי דשטרי. ורבינו סעדיה ז"ל פירש שטופסי השטרות ונסחאתן נכתבין בלשון שבו יד בעל השטר על התחתונה, לפיכך כותבין ליפות כחו שלא יהא טופס זה כשאר טופסין אלא בכל לשון מסופק תהא ידו על העליונה. ולפירוש זה אין צריך במקנה מטלטלין אגב קרקע לשון זה, אלא שהורגלו לכתוב דלא כטופסי דשטרי כאדם שמתחיל בדבר ומסיימו, ע"כ. ומשמע לפי פירושו שפירש שאם ענין שטר זה הוא אסמכתא וכתב בסופו ששטר זה דלא כאסמכתא שמיד חלה ההקנאה. וזה אין לו פנים כי מה יועיל אמירתו שהוא דלא כאסמכתא אם אנו רואין שיש בדבר אסמכתא. ובענין זה נשאל גאון ז"ל והשיב דאי כתיב ביה דלא כאסמכתא והיא כאסמכתא בטל הוא השטר, דדמיא לענין גט דגרסינן [גיטין ל"ב ע"א] אמר בטל הוא אי איפשי בו דבריו קיימין, פסול הוא אינו גט לא אמר ולא כלום, שכיון שאינו פסול אינו יכול להעיד עליו שהוא פסול. והא נמי דכותה היא, שאינו יכול לעשות מדבר שהוא אסמכתא שיחזור בלא אסמכתא, אלא אם כן כתב כן מעכשו. ואם נאמר שאין בשטר אסמכתא למה הוצרך להעיד בו שאינו כאסמכתא.
ועל זה שכתב הגאון השיב אלי הרב ר' משה בר נחמן ועמדתי על דעתו, ותירץ להעמיד פירושו, הוי יודע שהנותן באסמכתא גמורה אע"פ שאמר דלא כאסמכתא אפשר כדברי הגאון שלא תועיל כלום עד שיפרש במעכשו, אבל כבר ידענו מדיני האסמכתות דכל התולה בדעת אחרים לאו אסמכתא היא, וערב גופיה לאו אסמכתא גמורה היא, תדע דהא ערב לאחר מתן מעות דלית ביה הנאה דמהימן ביה ואפילו הכי בקנין משתעבד, ואע"ג דקנין באסמכתא גמורה לא מהני, אלא כל כי הך אסמכתא דערב ומטלטלין לאו אסמכתא נינהו מן הדין אלא דמו לאסמכתא, דודאי סמיך ליה מלוה בדעתיה על לוה דאיהו פרע ואמר בנפשיה אי לא פרע איהו פרע ערב, וכן הדבר במטלטלין, וכיון דפריש דלא כאסמכתא לומר דעיקר דעתו עליהן כקרקעות גלי אדעתיה דלאו אסמכתא היא אלא עיקר שיעבודו עליהן כקרקעות כדגלי דעתיה בערב או משום קנין או משום הנאה דהמניה, ע"כ. ולשון ר"ש ז"ל [ב"ב מ"ד ע"ב] כן הוא דאקני ליה מטלטלין גרידי בסודר להשתעבד בהם לכשיגיע זמנו ולא יפרענו שיגבה מהם לא קני ואפילו בלשון מתנה, דכל דאי לא קני, דאסמכתא היא ולא קניא, כדאיתה בפרק אי זה הוא נשך [ב"מ ס"ו ע"ב]. ואי כתיב ליה בשטר השעבוד דלגמרי משעבד להו למטלטלי בהדי מקרקעי. דלא כאסמכתא, פירוש להכי צריך זה הלשון, דכיון דאינה מכירה גמורה ולא מתנה ולא משכון אלא שעבוד בעלמא ודמי לאסמכתא, דהא קאמר ליה אם לא אפרעך לזמן פלוני תגבה מהם, הלכך צריך לכתוב בו לאלומי לשטריה דלא כאסמכתא. וטופסי דשטרי פירוש הוא שטר העשוי להעתיק ממנו שטרות ולא נכתב לגבות בו ואין ממש בו, והודיענו שזה נכתב להשתעבד ממש, ע"כ. ומלתא צ"ע.
